2 de agosto de 2018
02/08/2018: "Se ha diseñado un superderecho"­
El constitucionalista Fernando Toller desbrozó aspectos jurídicos de la ley del aborto que se discute en el Senado­. "No existe ni aquí ni en el extranjero, a nivel constitucional y a nivel internacional, un derecho que tenga la potencia, la fuerza, que tiene este supuesto derecho en este proyecto de ley", expresó el jurista.­
Carlos E. Hartmann

Para desentrañar, en forma específica, algunos aspectos jurídicos sobre el proyecto de ley de interrupción voluntaria del embarazo, La Prensa requirió la opinión del doctorFernando Toller, director de la carrera de Derecho de la Universidad Austral, quien brindó su punto de vista sobre el tratamiento del derecho a la vida en el sistema constitucional argentino, y en los tratados internacionales.­

"En el debate sobre el aborto se ha ido pasando, según los años, de pedir libertad, a exigir prestación. A su vez, mientras algunas personas se mueven en el plano de la penalización/despenalización, donde quienes abogan por lo segundo consideran que es algo indeseable, pero que sería mejor no sancionar penalmente; otras lo hacen en la consideración de que es una acción legítima, sin más; y finalmente un núcleo más reducido considera que el aborto es un derecho fundamental, un derecho humano, que puede exigirse al Estado, e incluso a particulares", advirtió el jurista entrevistado.­

- ¿Sobre qué ser estamos debatiendo en materia de aborto?­

- En la fecundación se da la fusión de los gametos masculino y femenino. Desde ese momento inicial se dan una serie de fenómenos que los científicos describen con detalle. Allí están los pares de cromosomas, el ADN único, el genoma particular. Allí está toda la información y la potencia para que, de manera autoimpulsada, se vayan generando todos los órganos ya previstos en esa información genética. Las características físicas que tendrá el niño completamente desarrollado, y el hombre adulto, están ahí. Nada relevante, sustancial, cualitativo, sucede antes, ni sucede luego. Sólo se sucede el paso del tiempo, junto a la agregación y el desarrollo de virtualidades genéticas que se van cumpliendo en forma inexorable. ­

- ¿Se trata de un ser independiente?­

- Si, se trata de un ser, no de la nada. De un ser independiente, con características propias. El hecho que esté unido a la madre por la placenta es accidental, porque su ADN es diferente. El hecho de que librado a su suerte, sin ese cobijo y protección, no pueda seguir su desarrollo, no es diferente al hecho de que tampoco pudiera hacerlo, tras nacer, sin el cobijo, amparo y alimento que le presta su madre o quien haga sus veces.­

- ¿Cómo se considera al embrión? ­

- El embrión no es una cosa, pues ya posee en sí todo para desarrollarse. No se es persona si no se era persona; no se es ser humano, si no se era ser humano. Desde que se es ser humano, se es ser humano: no puede ser un ser humano a medias, por el principio lógico de tercero excluido; o ser humano y no serlo al mismo tiempo, por el principio lógico de no contradicción. En el Derecho lo que se da incrementalmente es la capacidad jurídica, no la personalidad, que es única: se es o no persona, se puede ser menos o más capaz, según determinadas condiciones de edad, etc.; pero no se puede ser más o menos persona para el Derecho. Las concepciones que albergaban ideas de cuasi personalidad son cosas del pasado en el Derecho.­

- ¿Cuál es su opinión sobre aquellos que piensan que un no nacido no es persona?

- Quienes afirmen que un ser humano no nacido no es persona a la semana X, pero sí lo es en la semana Y; o que no es persona digna de respeto en la semana 40, antes de desprenderse de su madre, pero sí instantes después, en el minuto luego de nacer, tienen la carga de la prueba de qué sucede para un cambio tan trascendental, cuando no hay nada interno en ese ser que justifique tal cambio. Se alegan dudas, desconocimientos, incertezas. Pues, si falta certeza, entonces lo lógico en Derecho es no actuar contra ese ser, no el habilitar a actuar para destruirlo. Asimismo, si se toma en cuenta que ese ser no es mineral ni vegetal, sino de un tipo animal específico, el humano, que es un ser humano, debe tenerse en cuenta el art. 1.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prescribe que todo ser humano es persona.­

 

PENALIZAR, LEGALIZAR Y CONSTITUCIONALIZAR­

- ¿Qué diferencias hay entre despenalizar, legalizar y constitucionalizar?­

- Despenalizar implica que una conducta que estaba en el Código Penal o en una ley penal especial, se elimina de las descripciones de conductas seguidas de una pena. Legalizar implica darle legitimidad, eliminar no ya la pena, sino la antijuridicidad: considerar que la acción no es generalmente contraria al Derecho, sino conforme al mismo. La acción es una acción permitida, legítima. Puede no tener más efectos que esto. Y, por último, constitucionalizar va más allá: significa que una acción se considera un derecho superior, que no puede ser negado por las leyes del Congreso. Un derecho de libertad, a hacer o no hacer algo, o un derecho de prestación, a exigir que el Estado, e incluso los particulares, den una cosa o servicio. En el caso del proyecto de ley del aborto que se discute en la Argentina, se considera en el artículo 5 que el aborto es un derecho a garantizar (tercer nivel, constitucionalización), y a partir de ahí hay una serie de medidas en la ley para hacer efectiva su exigencia, lo cual incluye, entre otras cosas, su despenalización amplia en el artículo 3.­

 

EL POLEMICO ARTICULO 5­

- ¿Qué objeciones le merece el artículo 5 de la ley que se busca aprobar?­

- El artículo 5 trata el objeto de la ley: garantizar el derecho a abortar. Ante todo: la lógica y la historia de la humanidad nos muestran que cuando se reconoce un derecho, es porque su contenido es bueno, deseable, requerible. La mayoría afirma que el aborto es algo que nadie quiere, y una `ultima ratio', luego de que han fallado todo tipo de alternativas. Sin embargo, el artículo 5 lo ve como un derecho a garantizar.­

- ¿Cuál es el fin de los 23 artículos que establecen un cuerpo legal, o sea, este proyecto de ley de interrupción voluntaria del embarazo?­

- Cicerón decía "establecido el fin, todo se ordena". El fin está en el artículo 5°. Dice literalmente: "Esta ley tiene por objeto garantizar el derecho de las mujeres o personas gestantes a acceder a la interrupción voluntaria del embarazo de conformidad con las disposiciones de la misma". Es interesante que la ley no habla de `crear el derecho al aborto' sino de `garantizar el derecho al aborto'. O sea, está hablando de un derecho que, en realidad, ya estaría creado: lo que no está claro es dónde estaría creado. ¡Pero tal derecho no existe! Hubiera sido más honesto poner esta ley instaura un nuevo derecho que es el derecho al aborto.­ Queda claro entonces: la ley que se pretende es una ley de garantía del "derecho" al aborto y, por tanto, todo el diseño de los medios que la ley establece para llegar a este fin está para que el aborto se haga. Se ha diseñado un superderecho. No existe ni aquí ni en el extranjero, a nivel constitucional y a nivel internacional, un derecho que tenga la potencia, la fuerza, que tiene este supuesto derecho en este proyecto de ley. Por tanto, el aborto, algo que nadie quiere, de repente termina siendo algo que está super-amparado y promovido, al punto tal que se quita todo obstáculo y que, cualquier obstáculo que aparece, se lo amenaza con el Derecho Penal.­

 

DERECHO DE PRESTACION­

- ¿Qué opinión le merece el tema del derecho de prestación?­

- Por un lado, ya no se reclama un derecho de libertad, como las reivindicaciones del aborto de hace tiempo. Ahora se reclama un derecho de prestación. Pero no se reclama un derecho de prestación frente al Estado: se reclama un derecho de prestación hacia todos y, además, se dice: `Si no me das la prestación, ¡podés terminar con los huesos en la cárcel!'. Ya no se sanciona por no hacer el aborto, sino por no correr lo suficientemente rápido para hacerlo. Hay un delito de dilación de aborto: o sea, el aborto se hizo pero no se corrió lo suficientemente rápido. Ante la realidad del Derecho Penal actual en Argentina y en el mundo, que intenta replegar velas y no criminalizar cosas, ir cada vez a menos, éste es un Derecho Penal al revés, para incluir cosas que nunca se pensaron como delitos.­

- ¿Qué dice la Constitución Argentina?­

- La Carta Magna llama niño al no nacido. La verdad es esta: hay que leer el art. 75, inc. 23. El sujeto embarazante se llama niño en el Derecho Constitucional argentino. Y, además, (la Carta Magna) dice que hay que dictar un régimen integral de seguridad social para ese niño. Entonces, la pregunta es esta: para gozar de un régimen integral de protección de seguridad social: ¿es posible que el sujeto no esté? Ahí claramente hay una subjetivización constitucional del no nacido al cual se lo reconoce como persona. Y para poder gozar de un régimen integral de seguridad social es menester ser. Entonces, ¿puede el Congreso dictar un régimen general de desprotección y destrucción? No. ¿Tiene obligación de sanción penal para todo aborto? Tampoco. No lo dice el artículo 75, inciso 23. No obliga a penalizar, pero sí obliga a dejar existir.­ O sea, no puede haber un régimen de negación de la subjetividad humana del no nacido, negándole absolutamente la existencia y tratándolo como cosa.­

- ¿Cuál es la realidad de los tratados internacionales?­

- La única norma de Derecho Internacional que alude al aborto es el Protocolo de Maputo, en el art. 14, inc. 2, c), habla de "autorizar el aborto médico en caso de violación, incesto y cuando el embarazo ponga en peligro la salud física o mental de la madre o la vida de la madre o del feto". Es decir, en primer lugar, no habla de un derecho al aborto legal, sino de despenalizar esos casos de aborto, y por otro lado se trata de una norma de la Unión Africana, sin aplicación en nuestro país ni en los otros continentes.­

 

 

 

 



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